Правовые вопросы, связанные с заключением, изменением и расторжением трудового договора. Трудовые споры и права работника.

Вы устраиваетесь на работу, в частную или государственную организацию – не имеет значения, нормы трудового законодательства распространяются одинаково на все юридические лица независимо от формы собственности. Если компания, в которую Вы устраиваетесь на работу частная или это индивидуальный предприниматель, будьте внимательнее. Мелочи, к которым Вы отнесетесь как к простым формальностям, могут оказаться  решающими при защите Ваших законных прав и интересов в случае конфликта.

Заключение трудового договора. Постоянный или срочный характер работы.

Заключение трудового договора согласно ст.16 ТК РФ является обязательным для работодателя. В зависимости от потребностей организации и  договоренностей с работодателем  Вы можете заключить трудовой договор на неопределённый срок – это означает, что Вас принимают на постоянную работу, или срочный договор:

- заключенный на определённый срок (от нескольких недель до 5 лет) для выполнения временных, сезонных работ и т.п. (ст.59 ТК РФ),

- на срок отсутствия на работе постоянного сотрудника (например, Вас принимают на место сотрудницы, находящейся в отпуске по беременности и родам до ее выхода на работу – она может выйти по окончании этого отпуска, а может выйти на работу после отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет или до 3 лет – в таком случае датой окончания действия Вашего срочного договора будет выход на работу этой сотрудницы).

На практике часто встречаются ситуации, когда трудовой договор заключается на небольшие срок и потом неоднократно срок действия договора продлевается или заключаются новые договора тоже на короткие сроки. Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при многократном перезаключении срочного трудового договора на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд может признать такой договор заключенным на неопределенный срок.

В случае если Вас фактически допустили к работе, то работодатель обязан заключить  трудовой договор в течение 3 дней с момента допуска к работе.

Договор составляется в двух экземплярах, после подписания сторонами, один экземпляр остается у Вас. Если Вам не выдали Ваш экземпляр договора, требуйте его у работодателя. Вы также вправе получить на руки заверенную организацией копию приказа о прием Вас на работу. Эти документы могут Вам понадобиться в случае конфликта с работодателем и помогут прояснить (возможно, в суде) основные условия, на которых Вас приняли на работу. Поэтому, несмотря на стандартные шаблоны, которые организации составляют для всех сотрудников, которых принимают на работу, требуйте, чтобы в Вашем договоре были обозначены основные условия.

Обязательными для включения в трудовой договор согласно ст. 57 ТК РФ являются следующие условия:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

- трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы);

- дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора;

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

- режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

- компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

- условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

- условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.

Реально в трудовой договор очень редко включаются все выше перечисленные условия. Это не делает договор незаключенным, поскольку эти недочеты можно исправить, подписав дополнительные соглашения, или недостаток информации в договоре компенсируется содержанием локальных нормативных актов, с которыми Вас должны ознакомить под роспись. Будьте внимательны, обязательно читайте те документы, с которыми Вам предлагают ознакомиться под роспись. Примеры локальных нормативных актов: Правила внутреннего трудового распорядка, Положение об испытании при приеме на работу, Положение об оплате труда, Должностные инструкции, График сменности - при тяжелых, вредных и опасных условиях труда и т.д.

Это не простая формальность, эти документы могут определять условия Вашей работы и требования, предъявляемые к Вам как к работнику, невыполнение этих требований может привести к увольнению по инициативе работодателя.

Испытательный срок

И при приеме на постоянную работу, и при заключении срочного трудового договора Вам могут назначить испытательный срок. Согласно ст.70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Если в трудовом договоре нет условия об испытательном сроке, значит, он Вам не назначен, о чем бы Вы устно не договаривались с работодателем.

Гораздо чаще чем кажется, бывают ситуации, когда организация назначает сотруднику максимальный испытательный срок при низкой заработной плате на этот период с обещанием увеличить оплату вдвое после его истечения, нагружает сотрудника работой под предлогом, что авральная ситуация поможет ему проявить себя и хорошо зарекомендовать, чтобы остаться в организации на постоянную работу. По истечении установленного срока работника увольняют под предлогом, что он не выдержал испытания и не устраивает работодателя. Чтобы избежать подобных мошеннических действий по отношению к Вам, при трудоустройстве через кадровое агентство узнайте, сколько проработал на вашем месте предыдущий сотрудник, как часто компания нанимает сотрудников на эту или подобные должности. Если ответа не получите, попробуйте ненавязчиво узнать на рабочем месте (после допуска Вас к работе), кто работал до Вас, сколько времени и почему уволился. Если увидите заминку при ответе, или уход от темы, насторожитесь. Можно попробовать выяснить контактные данные предыдущего сотрудника под предлогом того, что не можете найти на рабочем месте документы, файлы, нужна какая-либо информация по рабочим вопросам. Вы либо сможете сами узнать все у предыдущего сотрудника или по реакции окружающих Вас людей поймете, что от Вас что-то скрывают. Почему важно сразу прояснить этот момент – 2 или 3 месяца это большой срок, за который Вы можете выполнить огромный объем работы за мизерную заработную плату и в итоге остаться без работы. Не позволяйте мошенникам эксплуатировать Ваш труд.

Иногда испытательный срок это формальность, которую организации соблюдают, чтобы иметь возможность отказаться от совсем неадекватного, неквалифицированного сотрудника. Испытательный срок назначают не всем работникам. Некоторые категории граждан находятся под защитой закона и им запрещено назначать испытание. Обратите внимание, что при переводе с одной должности на другую также запрещено назначать испытательный срок.

В случае увольнения работника в течение испытательного срока работодатель обязан за три дня до увольнения уведомить об этом сотрудника под роспись. Если Вы сами хотите уволиться, не дожидаясь окончания испытательного срока, должны подать заявление об увольнении по собственному желанию за три дня до предполагаемой даты увольнения.

Изменение условий трудового договора

Вы прошли испытание, остались работать в компании на срок, установленный договором или на постоянной основе. По общему правилу на весь период работы у Вас сохраняются неизменными условия труда, которые обозначены в Вашем трудовом договоре, однако ситуация меняется и стороны могут захотеть изменить условия договора. Инициатором внесения изменений может быть как работодатель,  так и работник.

Чаще всего инициатива исходит от работодателя. Изменение финансовой ситуации на предприятии или производственная необходимость может потребовать от работодателя принятия срочных мер в виде изменения размера и состава оплаты труда, изменения режима рабочего времени, изменения места работы (изменения могут касаться как основных, так и дополнительных условий трудового договора) и т.д., однако, работодатель не имеет права без согласия работника менять условия труда, поэтому он обязан направить работнику обоснованное предложение изменить условия трудового договора, может указать срок, в течение которого необходимо дать ответ. Однако в случае отказа работника, трудовой договор сохраняет свою силу и условия остаются неизменными.

Согласно ст.74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

Когда на Вашей работе происходят подобные изменения, и Вы опасаетесь, что  они могут непосредственно Вас коснуться, проконсультируйтесь у адвоката о возможных вариантах развития событий, о Ваших правах в той или иной ситуации. Ваш работодатель может попытаться обойти требования закона или оформить необходимые документы задним числом. Поставив свою подпись на таких документах, Вы можете лишиться предусмотренных законом гарантий, поэтому так важно, получив квалифицированную консультацию, четко представлять себе какие действия предпримет работодатель и как нужно будет отреагировать Вам, если Вы хотите сохранить свою работу. Вариантов много, описать тут возможно развитие событий можно только в общих чертах.

Помните, что о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца.

Если Вас не устраивают новые условия работы, Вы вправе отказаться, тогда работодатель обязан в письменной форме предложить Вам другую имеющуюся у него работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую Вы  может выполнять с учетом Вашего состояния здоровья.

Если у работодателя отсутствуют подходящие вакансии, и Вы отказались от работы в новых условиях, Ваш трудовой договор прекращается в соответствии с п.7 ч.1 ст. 77 ТК РФ. В таком случае, согласно ч.3 ст. 178 ТК РФ Вам выплачивается кроме окончательного расчета и компенсации за неиспользованный отпуск выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.

Если Вам пришлось уволиться с работы в соответствии с п.7 ч.1 ст. 77 ТК РФ в результате всех вышеназванных мероприятий, то у Вас есть шанс восстановиться на работе через суд.

Иногда работодатель под видом изменения организационных или технологических условий труда пытается избавиться от неугодных работников или уменьшить свои расходы на заработную плату. На недобросовестность Вашего работодателя укажут такие обстоятельства: изменения коснулись только несколько человек или только Вас, при том же объеме работы и трудовых обязанностях изменились только название отдела и/или Ваша должность и соответственно уменьшилась заработная плата. Или в результате организационных изменений Вас перевели в региональный филиал, хотя Ваши коллеги по отделу или иные сотрудники, выполняющие такую же работу, как и Вы, остались в головном офисе, работают в отделе с новым названием.  Бывает, что после всех таких "организационных" мероприятий через месяц-другой все возвращается к первоначальному состоянию.

И еще, обратите особое внимание на такой момент: в связи с проводимыми организационными мероприятиями помимо переименования Вашей должности или перевода Вас в филиал в другую местность, изменения режима работы и т.п.  Вам предлагают заключить срочный трудовой договор, хотя раньше Вы работали на бессрочной основе.  Это явно не в Ваших интересах! Никто не может обязать Вас заключить такой договор, чем бы Ваш работодатель не обосновывал необходимость установления срока действия  договора.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

Основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя  является сокращение численности или штата. Иногда это вынужденная мера ради сохранения предприятия и рабочих мест остальных сотрудникам, иногда это уловка работодателя, чтобы избавиться от сотрудников, которым он не хочет платить высокую заработную плату и которых не может уволить, поскольку для этого нет оснований и трудовой договор с ними носит бессрочный характер. Обычно Вы сами знаете, что у организации проблемы и сокращение численности или штата логичный шаг работодателя – это не будет для Вас неожиданностью. Иногда о сокращении работник узнает, получив уведомление о предстоящем  сокращении. Получение уведомления указывает (как правило), что работодатель пытается соблюдать требования закона, что у Вас есть два месяца на поиск новой работы. 

Часто встречаются ситуации, когда работодатель предупреждает работника о сокращении устно и предлагает уволиться по собственному желанию. Не соглашайтесь, если конечно предложенные условия не являются более выгодными по сравнению с гарантированными законом! Если Вы затрудняетесь определить, выгодные условия предлагает работодатель или он  лукавит, Вам поможет адвокат.

Согласно ст.178 ТК РФ работодатель обязан выплатить работнику, с которым расторгается трудовой договор в связи с сокращением численности или штата работников, выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также сохранить за ним средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В период кризиса все чаще возникают ситуации, когда сокращение численности или штата работников на предприятии мера необходимая, но уже запоздавшая - предприятие на грани банкротства или уже банкрот. Ничего удивительного, если в такой тяжелой для организации ситуации положенной Вам заработной платы Ваш работодатель выплатить не в состоянии. Процедура банкротства носит особый характер, вопросы ее проведения регулируются законодательством о банкротстве. Помочь разобраться с Вашими правами в такой ситуации может только адвокат, обладающий богатым опытом в этом вопросе.

Трудовой спор может быть разрешен в суде

Если Вам нужна работа, Вы хотите продолжать трудиться на том же месте, поддерживайте контакт с бывшими коллегами, чтобы получить информацию о действиях работодателя. Возможно, по истечении нескольких недель Вы решите, что Ваши права нарушены, и захотите вернуться на прежнюю работу, подав исковое заявление о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за вынужденный прогул, Вы можете решить эту проблему, а также возместить расходы на помощь адвоката (в случае победы суд возложит документально подтвержденные расходы на работодателя).  Раздумывать и ждать несколько месяцев не стоит, т.к. законодательство ограничивает работника в праве обращения за защитой своих нарушенных прав сроком исковой давности.

Первое, что Вы должны спросить, когда обращаетесь к адвокату или юристу за юридической помощью – не пропущен ли срок исковой давности по Вашему требованию? Ответ будет зависеть от того, чего Вы хотите добиться своим обращением в суд – взыскать задолженность по заработной плате, внести запись в трудовую книжку, изменить дату или формулировку причины увольнения и т.д. Например, по спорам, связанным с увольнением, закон ограничивает срок исковой давности одним месяцем со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

По иным вопросам работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Вопрос об исковой давности по спорам, связанным с заработной платой зависит от ряда моментов, разобрав которые, адвокат решит, есть ли шанс на ее взыскание или срок исковой давности пропущен.

Если Вы приняли решение обратиться в трудовую инспекцию, имейте в виду, что такое обращение не препятствует одновременному обращению в суд с иском к работодателю. А вот ожидание ответа трудовой инспекции или ожидание выполнения устных обещаний работодателя течение срока исковой давности не приостанавливает. Вы можете упустить возможность защитить свои интересы в установленный для этого законом срок.

Источник -  http://www.advodom.ru/practice/cybercrime-7.php

Павел Александрович, расскажите, пожалуйста, нашим читателям основную суть произошедших изменений в законодательстве, в связи с внесением поправки № 420-ФЗ?
Последние изменения в Уголовном кодексе России затронули все три "компьютерные состава преступления": статью 272, 273, 274 УК РФ. Законодатель не пошел по пути внесения корректив в содержание статей, а предпочел пересмотреть их в полном объеме. Перечисленные статьи не претерпевали изменений по существу с 1997 года. За это время правоохранительными органами был накоплен определенный опыт расследования данной категории дел, выявлены сложности применения закона, в результате чего законодательный орган  решил полностью пересмотреть указанные статьи, одновременно ужесточив ответственность за совершение компьютерных правонарушений.
Итак, статья 272 УК РФ - Неправомерный доступ к компьютерной информации.
Если ранее данная статья состояла из двух составных частей, то в настоящий момент в ней содержится уже четыре части. Так, отдельным квалифицирующим признаком стало совершение неправомерного доступа к компьютерной информации из корыстной заинтересованности. Определенный парадокс заключается в том, что максимальное наказание за неправомерный доступ из корыстной заинтересованности наказывается 6 месяцами лишения свободы, а тоже самое деяние, совершенное без подобной заинтересованности  (например, из любопытства), наказывается двумя годами лишения свободы.
Крупный ущерб, причиненный в результате неправомерного доступа, то есть составляющий сумму свыше одного миллиона рублей, также наказывается лишением свободы до шести месяцев. Представляется, что подобная нелогичность размеров наказаний - это техническая ошибка депутатов, которая в дальнейшем будет исправлена.
Третья часть статьи 272 УК РФ в особом порядке наказывает неправомерный доступ к компьютерной информации, если он был совершен группой лиц по предварительному сговору, организованной группой либо с использованием служебного положения. Как и прежде, максимальное наказание за подобное деяние предполагает лишение свободы сроком до пяти лет.
Правовой новеллой стала часть 4 статьи 272 УК РФ, которая ввела ответственность вплоть до семи лет лишения свободы за неправомерный доступ, если он повлек за собой тяжкие последствия либо угрозу их наступления. Думается, что введение четвертой части должно стать особым сдерживающим барьером от совершения неправомерных 

Какие правовые последствия ждут пользователя в случае установления факта использования нелицензированного или взломанного ПО в рамках последней редакции закона?
В случае если стоимость нелицензионного программного обеспечения превышает сто тысяч рублей, лицо, виновное в его неправомерном использовании, может быть привлечено к уголовной ответственности по статье статьи 146 УК РФ – Нарушение авторских или смежных прав.
Если стоимость нелицензионного ПО менее указанной суммы, лицо может быть привлечено к административной ответственности по статье 7.12 КоАП РФ.
Привлечение к данным видам ответственности не исключает и материальных претензий (исков) со стороны правообладателя в порядке статьи 1301 Гражданского кодекса РФ.
Если на компьютере пользователя будут обнаружены средства преодоления защиты нелицензионного ПО, а проведенная по делу экспертиза, укажет, что нелицензионное ПО было "взломано" с помощью обнаруженных программ, то пользователь, учитывая вышеуказанную порочную правоприменительную практику, рискует быть привлеченным к ответственности по статье 273 УК РФ.

Можно ли возбудить уголовное дело при обнаружении “вареза” на компьютере пользователя без соответствующего прямого заявления-иска организации, владеющей правами на данный конкретный программный продукт и понесшей в связи с этим некие гипотетические убытки?
Расследование всех "компьютерных" составов преступлений в соответствии с законом осуществляется в публичном порядке. Это означает, что уголовные  дела могут возбуждаться без какого-либо заявления потерпевшей стороны. Подобный порядок распространяется и на статью 146 УК РФ(Нарушение авторских или смежных прав), за исключением случаев совершения плагиата.

Насколько я знаю, в некоторых западных странах, “варез” можно устанавливать на домашние компьютеры и это не влечет каких-то уголовных последствий до тех пор, пока это ПО не используется в коммерческих целях и нет прямых доказательств получения некой коммерческой выгоды от его использовании, - существует ли подобная специфика в России?
Думаю, что подобная информация является ошибочной. Основополагающим международным нормативным актом в сфере компьютерных технологий, положенным в основу многих национальных законов западных стран, является Конвенция о компьютерных преступлениях СДСЕ №185, открытая к подписанию в Будапеште 23/11/2001. Одним из принципов данной Конвенции является установление уголовной ответственности за факт приобретения и использования нелицензионного ПО. 
Использование нелицензионного ПО "для домашних потребностей" не освобождает от ответственности. Национальный закон России четкого разграничения между коммерческим и домашним использованием также не предполагает. Статья 1273 ГК РФ не допускает возможности использования программы для ЭВМ в личных целях без согласия автора и (или) выплаты ему соответствующего вознаграждения. Хотя нужно отметить, что практика привлечения к уголовной ответственности в России за использование нелицензионного ПО в "домашних целях" до сегодняшнего дня фактически отсутствует.

Следуя буквальной трактовке закона, каким образом я угрожаю защите электронной информации других лиц, если я настаиваю, что устанавливаю все эти “кряки” для личного "ознакомительного" использования?
Получение, приобретение и хранение “кряков” никак не наказывается с точки зрения уголовного закона. В тоже время следует отметить, что заявление о том, что  Вы намерены их использовать по назначению, то есть нарушать чьи-то авторские права, может быть квалифицировано как приготовление или покушение к преступлению. А вот заявление о том, что кряки хранятся в "научно-изыскательских целях", в частности, для изучения алгоритма их действия и (или) выработки средств защиты от них, - наоборот снимет все возможные  претензии. 

Как я понимаю,  ключевой момент – доказательство именно умышленности действий. Всегда ли для суда так однозначен злой умысел в подобных случаях?
Для этого следует уделить внимание юридической значимости терминов "заведомость" и "несанкционированность". Например, практике известны случаи, когда правоохранительные органы предпринимали попытки  привлечь к ответственности лиц, за установку на телефоны третьих лиц программ, отправляющих в скрытом режиме дубли SMS-сообщений. Подобная практика могла бы привести к тому, что, например, родитель, пожелавший оградить  своего несовершеннолетнего ребенка от негативного воздействия и установивший на телефон ребенка подобное программное обеспечение мог запросто попасть "за решетку". Также предпринимались попытки привлечения к ответственности системных администраторов за использование программ, позволяющих осуществлять мониторинг Интернет-траффика обслуживаемых пользователей. Спасительным щитом в приведенных примерах как раз являлись вышеназванные условия признания программы вредоносной. Действия родителя и системного администратора носили санкционированный (правомерный) характер, а  изначальное предназначение используемых программ, вовсе не связано с тайным копированием информации, даже не смотря на то, что алгоритм их работы позволяет осуществлять копировании информации в скрытом (фоновом) режиме.

В силу важности этого момента, давайте рассмотрим типичную для России ситуацию: есть администратор, работающий на штатной должности в организации, его руководство требует от него установки соответствующего коммерческого ПО для обеспечения нормальной работы и документооборота в организации (например, тот же Microsoft Office). Как правило, все эти распоряжения следуют в устном виде, и теперь на фоне этих ужесточающих ответственность поправок администратор оказывается в опасном положении с точки зрения закона... В данном случае при установке нелицензионного ПО на фирме, кто будет нести ответственность в случае обнаружения этого факта - конкретный исполнитель или его юридическое лицо? И также, что вы посоветуете рядовому администратору, который находится в таком подвешенном положении, как он может заранее обезопасить себя от неприятностей, при этом, не требуя от него идти на прямой конфликт со своим руководством, которое чаще всего и слышать ничего не хочет о легальной покупке всего софта, ибо в таком случае часто счет может идти на несколько тысяч долларов?  

Во-первых, по закону России к уголовной ответственности привлекается только физическое лицо. Установить и привлечь к ответственности лицо, виновное в нарушении авторских прав, - задача следствия. Во-вторых, первоначально к уголовной ответственности по данной категории уголовных дел привлекались директора юридических лиц, но затем "ветер подул" в сторону системных администраторов. Директора "научились" ссылаться на свою неосведомленность, юридически возлагая вопросы ответственности в служебных инструкциях (должностных обязанностях) на штатных системных администраторов. 
В-третьих, исполнение требования "Генерального" об установке нелицензионного ПО,  будь оно в устной или письменной форме, - не является основанием для освобождения от ответственности. Более того, именно исполнение такого указания – это фактически совершение преступления группой лиц, что, наоборот, только усиливает ответственность. Приглашение на договорной основе постороннего лица для установки нелицензионного софта, не будет стопроцентной гарантией спасения от уголовного преследования для системного администратора, но переадресует претензии правоохранительных органов в сторону директора компании. 
Конечно, лучшим выходом является использование только лицензионного или свободного ПО. Если же системному администратору приходится исполнять неправомерные указания, рекомендуется в письменной форме подавать и документально регистрировать служебные записки, в которых сообщать руководству компании о факте неправомерного использования ПО и предлагать приобрести софт на легальных основаниях. Наличие данных документов юридически не позволит переложить вину за нарушение авторских прав на системного администратора, поскольку руководству компании, по определению несущему ответственность за все действия возглавляемого им юридического лица, не удастся занять позицию о незнании фактов нарушения авторских прав.

Обычные люди, услышав о подобной серьёзной ответственности, часто задают логичный   вопрос: Я купил в переходе программу, как потом оказалось пиратскую (заведомо об этом не зная), значит ли это, что "в случае чего" - я уголовник? Откуда я могу знать на момент покупки то, что она нелицензионная?
Доказать умысел на умышленное нарушение авторских и смежных прав – это опять же прямая обязанность следствия. Знать различия между пиратской и официальной продукцией обыватель вовсе не обязан и это обстоятельство в каком-то смысле, гарантирует ему  правовой "иммунитет". Но если покупатель "профессионал", например, системный администратор или программист, то ссылка на незнание отличий теряет свою силу и будет расцениваться судом, как попытка избежать ответственности.

Уточняющий вопрос насчет мотивов. Если некий сайт взламывается лишь ради "спортивного интереса", то есть если за этим не стояли какие-то явные преступные или коммерческие мотивы? 
Давайте смоделируем ситуацию: ради "спортивного интереса" пользователь преодолевает техническую защиту банка, при этом фактически предоставляя любому иному лицу потенциальную техническую возможность опустошить банковские счета клиентов, как-то компрометируя своими действиями защиту банка. И даже, несмотря на то, что никто не воспользовался подобной возможностью, такие правовые последствия могут расцениваться как "угроза наступления тяжких последствий".  Для "горе-хакера" с высокой долей вероятности это означает, что он будет осужден к реальному лишению свободы. Всем потенциальным искателем “подобных приключений” следует учесть, что Российские суды крайне редко практикуют назначение условного наказания по тяжким составам преступления,  к которым отнесена часть 4 статьи 272 УК РФ.

Давайте также коснемся и интернета. Если с уголовной ответственностью за хранение вареза и ворованного контента непосредственно на своем компьютере/сервере/хостинге всё более-менее ясно, то что говорит закон в отношении гиперссылки со своей web-странички на сторонний варез или любой другой незаконно распространяемый в сети объект авторского права?
Для ответа на данный вопрос приведу прямую цитату из разъяснений (Пленума) Верховного Суда РФ: "Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. Созданные (полученные) в результате такого использования экземпляры произведений или объектов смежных прав с нарушением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" являются контрафактными". 
Таким образом, размещение гиперактивной ссылки на контрафакт может расцениваться как пособничество нарушителю авторского или смежного права. В судебной практике подобные прецеденты с контрафактом пока отсутствуют, но справедливости ради нужно отметить, что при расследование дел об экстремизме правоохранительные органы расценивали размещение гиперактивных ссылок на соответствующий контент как “пособнические действия”.

Должен ли хостер, провайдер или некий частный владелец ресурса со свободным публичным доступом для публикации контента на нем, удалять некий материал по первому требованию третьей стороны в рамках законодательства РФ?
При рассмотрении подобных споров арбитражные суды в РФ порой выносят диаметрально противоположные решения. Лучше ориентироваться на последнее решение, изложенное в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.11.2011 №6672/11, где  провайдер, а также владельцы социальных и файлообменных интернет-ресурсов не несут ответственности за передаваемую информацию, если они не инициируют ее передачу, не выбирают получателя информации, не влияют на ее целостность, а также принимают превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя. Поэтому если требование об удалении контента поступает от надлежащего правообладателя, с приложением документального подтверждения о наличии у него авторских и/или смежных прав, во избежание исков хостеру/соцсети рекомендуется добровольно удалять спорный контент.

Другая злободневная тема - сегодняшний Рунет буквально ежедневно фиксирует так называемые DDoS-атаки, какую меру ответственности устанавливает именно российский закон в отношении их организаторов?
Отныне в соответствии с новой редакцией статьи 272 УК РФ  более не является уголовно-наказуемым деянием неправомерный доступ, повлекший за собой нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Предполагалось, что старая редакция статьи направлена на правовую борьбу с лицами, например, инициирующими DDoS-атаки. На деле прежняя редакция закона в указанной части, так и не нашла широкого применения.

Как наше национальное законодательство относится к сильному шифрованию? Насколько я знаю, его повсеместное использование, в том числе и в домашних целях, - не всегда законно в РФ. Что важно знать администратору про криптографический софт и операции с ним?
Законодательство предусматривает определенный "барьер" по использованию средств шифрования, устанавливая обязанность использовать только сертифицированные средств защиты. В противном случае, даже частное лицо, ждет административное наказание по статье 13.12 КоАП РФ - Использование несертифицированных информационных систем, баз и банков данных, а также несертифицированных средств защиты информации, если они подлежат обязательной сертификации (за исключением средств защиты информации, составляющей государственную тайну).  
Логика закона тут проста - компетентные органы всегда должны иметь возможность "сломать" криптозащиту, принцип работы которой становится им известен при сертификации соответствующего ПО. Кроме того, закон ставит жесткие ограничения по гражданскому обороту средств шифрования. 
Системному администратору важно знать и помнить, что любые действия по использование криптооборудования или средств шифрования на территории РФ должно осуществляться исключительно лицом, имеющим на то соответствую лицензию. Обратите внимание, системный администратор может выполнять лишь техническое обслуживание шифровальных средств в соответствии с лицензией разработчика и лишь в рамках обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Среди пользователей  большой популярностью пользуются так называемые “торренты” для пирингового (кооперативного) обмена файлами через Интернет. В Америке и Европе любители качать варез и другой нелицензионный контент через torrent-клиенты уже получают первые повестки в суд, какова юридическая ситуация вокруг торрентов на данный момент в России?
Пользователи torrent-клиентов подвергаются гипотетическому риску привлечения к уголовной ответственности, но лишь в случае, если сумма причинного правообладателю ущерба превысит сто тысяч рублей. При меньшей сумме ущерба пользователь torrent-клиента рискует быть привлеченным к административной ответственности по статье 7.12 КоАП РФ, либо гражданской ответственности в соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса РФ.
Отсутствие судебной практики привлечения к уголовной ответственности большей частью связано с существенными трудностями по доказыванию вины лица (пользователя). В соответствии с требованиями уголовного закона орган следствия обязан доказать, что пользователь осознавал неправомерность использования torrent-клиента, то есть знал, что алгоритм его работы открывает доступ к файлу со стороны третьих лиц. Отсутствие подобного понимания у пользователя делает доказывание умысла на совершение преступления практически невозможным. Установление IP-адреса качающего абонента, не избавляет следствие от обязанности установить, кто именно осуществлял использование torrent-клиента, да и компьютерная информация по своей природе не имеет «свойства» вечно хранится в памяти ЭВМ.
С другой стороны, ошибочным является мнение о невозможности привлечения к ответственности за нарушением авторских или смежных прав, поскольку файл (в виде объекта авторского или смежного права) передается при использовании torrent-клиента не целиком, а лишь в виде его части. Подобное мнение противоречит закону, поскольку он подобных разделений не предполагает.
Впрочем, учитывая последнюю динамику развития национального законодательства, я склонен предполагать, что время, когда будет поставлен законодательный запрет на использование torrent-клиентов в целях неправомерного получения объектов авторского и смежного права, уже не за горами и в России.

В соответствии с положениями статей 20 и 21 Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» несовершеннолетний гражданин Российской Федерации, как правило, выезжает из Российской Федерации, совместно хотя бы с одним из родителей, усыновителей, опекунов или попечителей.

В случае выезда из Российской Федерации несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации совместно с одним из родителей согласия на выезд ребенка за границу от второго родителя не требуется, если от него не поступало заявления о несогласии на выезд из Российской Федерации своих детей, оформленного в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 12 мая 2003 г. № 273 "Об утверждении Правил подачи заявления о несогласии на выезд из Российской Федерации несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации".

В случае если несовершеннолетний гражданин России выезжает из Российской Федерации без сопровождения родителей, усыновителей, опекунов или попечителей, он должен иметь при себе кроме паспорта нотариально оформленное согласие названных лиц на выезд несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации с указанием срока выезда и государства (государств), которое (которые) он намерен посетить. При этом также достаточно согласия одного из родителей, если от второго родителя не поступало заявления о его несогласии на выезд своих детей.

Это положения российского законодательства, они действуют на территории (и на границе) нашего государства. Как регулируется этот вопрос на территории государства, куда Вы планируете поехать, надо узнавать заранее. Если Вы собираетесь посетить страну (страны) шенгенской зоны или государства, на въезд в которое нужна виза, то это вопрос у Вас решится на стадии оформления визы. Если Вам кажется, что турагенства, требующие у Вас согласие второго родителя для оформления турпоездки, превышают свои полномочия, Вы всегда можете уточнить этот вопрос в консульстве и посольстве или визовом центре государства, куда оформляете визу. Как правило, эта информация (список необходимых документов) размещена на сайте посольства.

Вопрос, как преодолеть это препятствие, следует решать не на стадии оформления поездки за 2-4 недели до отпуска, а намного раньше, особенно если Вы точно знаете, что отец ребенка не даст своего согласия на выезд ребенка за границу, или местонахождение отца неизвестно и найти его не представляется возможным. В зависимости от ситуации можно выбрать разные способы защиты интересов ребенка в такой ситуации – получить судебное решение, разрешающее вывозить ребенка за границу на отдых, лишить отца родительских прав или, например, признать в судебном порядке отца безвестно отсутствующим согласно ст.42 ГК РФ. Если Вы не хотите вступать в судебные процессы, то лучше выберете для отпуска страну, не требующую оформления визы и согласия второго родителя на пересечение границы этого государства, например Турцию или Египет.

Родитель, возражающий против выезда ребенка за границу вправе подать официальное заявление об этом. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12.05.2003г. №273 «Об утверждении правил подачи заявления о несогласии на выезд из Российской Федерации несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации» заявление подается лично одним из родителей, усыновителем, опекуном или попечителем несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации в территориальный орган Федеральной миграционной службы по месту жительства (пребывания), либо в орган пограничного контроля, либо в дипломатическое представительство (консульское учреждение) Российской Федерации, в случае, если заявитель постоянно проживает за пределами Российской Федерации. После подачи такого заявления Вы не сможете пересечь с  ребенком даже российскую границу. Вопрос о возможности выезда ребенка за границу будет решаться в судебном порядке по заявлению заинтересованной стороны, т.е. родителя, желающего вывезти ребенка. 

Для оформления визы, если страна въезда не установила особых правил на этот счет, то можно пойти по такому пути: обратиться в местное отделение внутренних дел с заявлением об объявлении в розыск бывшего супруга. После возбуждения дела о розыске, можно получить у следователя справку о том, что местонахождение родителя неизвестно.

Если второй родитель отбывает наказание в связи с его осуждением за совершение преступление или находится в следственном изоляторе до осуждения, то если у Вас нет оснований для  выбора иного способа преодоления это препятствия (лишения родительских прав, например), то  Вы можете попытаться получить такое согласие на несколько лет вперед, заверив его начальником того места заключения или предварительного содержания, где он сейчас находится.  Вам необходимо будет письменно обратиться к начальнику учреждения в котором находится второй родитель, с просьбой заверить такое разрешение. Если у Вас возникнут трудности, то, заручившись письменными копиями документов, подтверждающих Ваши попытки получить такое согласие, у Вас одна дорога – в суд.

Оформление согласия на выезд ребенка не потребуется в случае юридического отсутствия второго родителя, которое можно подтвердить соответствующими документами: 

Очень часто возникает вопрос о необходимости получения нотариального согласия второго супруга при поездке в Украину. На данный момент только в отношении несовершеннолетних граждан Украиныдействует ограничение в пересечении границы этого государства при отсутствии согласия второго родителя. На несовершеннолетних граждан РФ этот запрет не распространяется. Если сотрудники пограничной службы Украины настаивают на обратном, то их действия незаконны. Готовы ли Вы с ними спорить, доказывая их неправоту, решать только Вам. Если у Вас нет возможности получить согласие второго родителя, то заручитесь необходимыми выдержками из закона и отстаивайте свои права, требуйте сообщить номер и фамилию пограничника, грозите звонком по телефону доверия погранслужбы или телефону доверия таможенной службы.

Источник - http://www.advodom.ru/advice/zarplat.php

Невыплата работникам заработной платы встречается достаточно часто и в частных коммерческих, и бюджетных организациях. Под невыплатой мы подразумеваем как задержку в выплате заработной плате независимо от причин этой задержки, так и сознательное лишение работника заработной платы под различными предлогами. Работник, столкнувшийся с подобным нарушением своих прав может и должен защищать себя всеми доступными законными средствами и привлечь недобросовестного работодателя к ответственности.

Для работодателей и руководителей организаций (должностных лиц), нарушающих нормы трудового законодательства, предусмотрена административная, уголовная и материальная ответственность. Кроме того, к руководителю учреждения собственник имущества может так же применить дисциплинарные взыскания.

Административная ответственность работодателя за невыплату заработной платы

К административной ответственности согласно статье 5.27 КоАП РФ могут быть привлечены лица, допустившие нарушение трудового законодательства, в том числе задержку выплаты заработной платы. В качестве мер ответственности законодателем предусмотрено наложение административного штрафа:

Повторное в течение года нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет (п. 3 ст. 4.5 и п. 2 ст. 5.27 КоАП РФ).

Уголовная ответственность работодателя за невыплату заработной платы.

Согласно статье 145.1 УК РФ за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат руководитель организации (руководитель филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения) может быть привлечен к уголовной ответственности. Невыплата заработной платы влечет уголовную ответственность, только если у организации имеются денежные средства и невыплата обусловлена корыстью или иной личной заинтересованностью руководителя организации.

В случае частичной невыплаты (осуществление платежа в размере менее половины суммы, подлежащей выплате) свыше трех месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат указанным руководителям грозит:

В случае полной невыплаты свыше двух месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат или выплаты заработной платы свыше двух месяцев в размере ниже установленного федеральным законом МРОТ:

Если невыплаты (частичная или полная) повлекли тяжкие последствия, руководитель организации (филиала, представительства, обособленного структурного подразделения) может быть подвергнут наказанию в виде:

Таким образом, и административная,  и уголовная ответственность могут наступить только при наличии вины.

При наличии задержки выплаты заработной платы можно обратиться к руководителю с требованием устранить допущенные нарушения Ваших прав, и обещанием в противном случае обратиться в правоохранительные органы с заявлением о привлечении руководителя к уголовной  ответственности. Если этот документ будет составлен грамотно, то, скорее всего, руководство пойдет на контакт. Обещаниям о выплатах в следующем месяце, квартале доверять не стоит. Реальным подтверждением намерения руководства организации  выплатить Вам задолженность будет выплата долга если не всего, то хотя бы части. Если Ваша цель не месть, а получение честно заработанных денежных средств, то надо использовать любую возможность в максимально короткие сроки получить свою задолженность по зарплате.

У работника есть и иной способ воздействия на работодателя, особенно эффективного при наличии задолженности перед значительным числом работников. Воспользоваться правом, предусмотренным ч.2 ст.142 ТК РФ, и приостановить работу работник может, если выплата заработной платы задержана на срок более 15 дней. Очень важно правильно оформить такую ситуацию письменными документами – необходимо письменно известить работодателя о приостановлении работы по указанным основаниям. Обратите внимание, что приостановить работу до момента ее выплаты работник может независимо от наличия вины работодателя (п.57 Постановления Пленума ВС РФ №2 от 17.03.2004 г.)

Не допускается приостановление работы:

В период приостановления работы работник вправе отсутствовать на рабочем месте. Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу.

Вопрос относительно обязанности работодателя выплатить заработную плату работнику за период приостановления работы имеет различное толкование. Согласно Письму Федеральной службы по труду и занятости от 4 октября 2006 г. № 1661-6-1 за время приостановки работы в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 142 Кодекса, заработная плата работнику начисляться не должна.

Судебная практика по данному вопросу крайне неоднозначна. Можно выделить такие варианты решения этого вопроса судебными органами:

Последняя позиция отражена в Обзоре законодательства и судебной практики за четвертый квартал 2009 года (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10.03.2010). В нем указано, что отказ от выполнения работы является мерой вынужденного характера, предусмотренной законом для цели стимулирования работодателя к обеспечению выплаты работникам определенной трудовым договором заработной платы в установленные сроки. Это право предполагает устранение работодателем допущенного нарушения и выплату задержанной суммы.

Из статьи 236 Трудового кодекса следует, что в случае задержки выплаты заработной платы работодатель обязан выплатить её с уплатой процентов (денежной компенсации) в определённом названной статьёй размере. Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором.

Таким образом, материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы предполагает не только возмещение полученного работником заработка, но и уплату дополнительных процентов (денежной компенсации). Названная мера ответственности работодателя наступает независимо от того, воспользовался ли работник правом приостановить работу. При этом, поскольку Трудовым кодексом специально не оговорено иное, работник имеет право на сохранение среднего заработка за всё время задержки её выплаты, включая период приостановления им исполнения трудовых обязанностей.

На основании изложенного работнику, вынужденно приостановившему работу в связи с задержкой выплаты заработной платы на срок более 15 дней, работодатель обязан возместить не полученный им средний заработок за весь период её задержки с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере, установленном ст. 236 Трудового кодекса.
Минимальный размер компенсации должен быть не ниже 1/300 действующей в период задержки ставки рефинансирования ЦБ РФ в отношении не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после предусмотренного срока выплаты и заканчивая днем фактического расчета (включительно). Таким образом, Трудовым кодексом РФ определен минимальный размер денежной компенсации. Размер денежной компенсации может быть увеличен, если это предусмотрено условиями коллективного или трудового договора.

В случае невыплаты работнику одновременно с погашением задолженности денежной компенсации согласно ст.236 ТК РФ он может обратиться в суд с требованием о привлечении работодателя к материальной ответственности в части выплаты процентов за задержку заработной платы.

Обязанность по выплате денежной компенсации возникает у работодателя с первого дня задержки причитающихся работнику выплат и не обусловлена наличием его вины.

Из ст. 236 ТК РФ следует, что денежная компенсация начисляется на причитающиеся работнику выплаты, т.е. на суммы, полученные после удержания НДФЛ. Выплаченная компенсация является доходом, освобождаемым от налогообложения на основании п. 3 ст. 217 НК РФ, независимо от того, предусмотрена она в коллективном либо трудовом договоре или нет. Если указанная компенсация превышает установленный ТК РФ минимальный размер, то сумма превышения также не облагается налогом на доходы физических лиц (Письмо Минфина России от 28.11.2008 N 03-04-05-01/450).

            Таким образом, налоговые органы получили исключительное право постановки вопроса об уголовном преследовании по следующим статьям Уголовного кодекса РФ:

·         Статья 198. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица

·         Статья 199. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации

·         Статья 199.1. Неисполнение обязанностей налогового агента

·         Статья 199.2. Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов.

            Указанные полномочия у ФНС России существовали до принятия указанных поправок, но не предусматривалось условие об их исключительной принадлежности фискальным органам.

            Так, в соответствии с частью 3 статьи 32 Налогового кодекса РФ, если в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога или сбора, направленного налогоплательщику на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщик не уплатил в полном объеме указанные в данном требовании суммы недоимки, размер которой позволяет предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, соответствующих пеней и штрафов, налоговые органы обязаны в течение 10 дней со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в следственные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

            Учитывая изложенные изменения закона, введение в уголовное законодательство "стимулирующего" положения об освобождении лица, возместившего ущерб бюджетной системе, от уголовной ответственности, а также вектор государственной политики, направленный на поиск новых статьей пополнения бюджета, всё большую юридическую значимость приобретают решения, принимаемые налоговыми органами по результатам проверок налогоплательщиков.

            Как свидетельство этому, в правоприменительной практике всё чаще встречаются случаи привлечения налогоплательщиков к ответственности за получение необоснованной налоговой выгоды, ввиду отсутствия реальности сделки, недобросовестности контрагентов налогоплательщика или, проще говоря, за наличие хозяйственных взаимоотношений с "фирмами-однодневками".

            Выявление подобных фактов в деятельности юридического лица – это не только финансовые риски в виде взыскания недоимки, пеней и иных штрафных санкций. На сегодняшний день сложилась устойчивая уголовно-правовая практика, когда наличие финансовых операций с "однодневками" расцениваться как сознательное уменьшение налогооблагаемой базы, влекущее за собой привлечение к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов.

            С одной стороны, осознанная работа через "однодневки" с вытекающими правовыми последствиями может быть осознанным выбором юридического лица, с другой - подобная "случайная связь" может обернуться для добросовестного руководителя постановкой вопроса об осуществлении его уголовного преследования.

            Во избежание подобных негативных последствий следует соблюдать нижеизложенные правила "финансовой гигиены".

            Высший Арбитражный Суд Российской Федерации неоднократно разъяснял, что при избрании  контрагентов по сделке, налогоплательщик свободен в своем выборе, ввиду чего он должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента. В случае недобросовестности контрагентов налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

            Одним из свидетельств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды является непроявление должной осмотрительности при выборе контрагентов.

            Министерство финансов Российской Федерации неоднократно, (в частности, в письме №03-02-07/1-177 от 10 апреля 2009 года) давало рекомендации о должной осмотрительности налогоплательщиков при заключении сделок.

            На основании письма свидетельством проявления такой осмотрительности при заключении договорных отношений будут являться:

получение налогоплательщиком у контрагента копии свидетельства о постановке последнего на учет в налоговом органе,

проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, путем получения соответствующей выписки,

получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента,

использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Полагаем, что последний пункт Письма требует более детального толкования.

Так, из анализа подборки решений арбитража следует, что суды рекомендуют налогоплательщикам проводить некую финансовую разведку и узнавать:

·         есть ли квалифицированный штат работников у контрагента,

·         узнавать сведения о его деловой репутации,

·         устанавливать местонахождение офисов контрагента, складских помещений, а также контактные телефоны и иные средства коммуникации,

·         запрашивать у контрагента информацию о том, не привлекался ли он к налоговой или административной ответственности,

·         проверять историю контрагента через общедоступные источники информации.

            Кроме того, суды обращают внимание налогоплательщиков, что запрос указанной информации у контрагента необходимо осуществлять исключительно до заключения договоров.

            Для полноты раскрытия затронутого вопроса следует остановиться на понимании определения "фирмы-однодневки" Федеральной налоговой службы Российской Федерации (Письмо ФНС РФ от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

            Так, под "фирмой-однодневкой" в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации, и т.д. Суть схемы с участием "фирм-однодневок" сводится к искусственному включению их в цепочку хозяйственных связей. При этом противоправная цель достигается в результате согласованных противоправных действий налогоплательщика и подконтрольной ему "фирмы-однодневки", которая является формально обособленной от налогоплательщика, что часто, как показывает практика, фактически не соответствует действительности.

            Базируясь на имеющейся правоприменительной практике перечислим типовые действия, предпринимаемые сотрудниками ФНС по вычислению "однодневок" в ряду контрагентов налогоплательщика, знание которых позволит принять соответствующие превентивные меры.

            Так, сотрудниками ФНС проводится:

·         Допрос учредителей и генерального директора контрагента на предмет учреждения и управления юридическим лицом. Цель подобных допросов – разрешение вопроса о принятии к учету первичных учетных документов. Первичные допросы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. В частности, в соответствии со статьей 9 Закона РФ № 129-ФЗ от 21.11.1996 г., одним из обязательных реквизитов, которые должны содержать первичные документы для принятия их организацией к учету, является наличие личных подписей должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции. Если первичные документы не подписаны ни руководителем, ни главным бухгалтером, либо содержат недостоверную информацию, то они не могут быть приняты к учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль. В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету. Счета-фактуры, составленные и выставленные с вышеуказанными нарушениями не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

·         Устанавливается давность сдачи контрагентом налоговой отчетности.

·         Проводится проверка контрагента на признаки "фирмы-однодневки" по базам: "адрес массовой регистрации", "массовый" заявитель", "массовый руководитель", "массовый учредитель".

·         Устанавливается место фактического нахождения организации, в том числе с помощью сотрудников МВД.

·         Проводится обследование юридического адреса контрагента на предмет его нахождения.

·         Осуществляется запрос и  истребование документов у контрагента.

·         Делается запрос в Росстат на предмет осуществления контрагентом деятельности, указанной в заключенных договорах (коды ОКВЭД).

·         Проводится сравнительный анализ показателей налоговой отчетности контрагента с документацией, предоставленной проверяемым лицом, а именно производил ли контрагент уплату налогов по сделкам, совершенным с проверяемым лицом. Цель данного анализа - проверить декларировал ли контрагент свой фактический оборот, а также исчислял и уплачивал ли он налоги в бюджет с этих сделок.

·         Проверка бухгалтерской отчетности контрагента на предмет наличия у него ресурсов, которые позволяют исполнять договорные обязательства, а именно:

·         есть ли на бухгалтерском балансе контрагента основные средства;

·         обладает ли он арендованными основными средствами, товарно-материальными ценностями, принятыми на хранение,

·         есть ли у контрагента запасы сырья и материалы;

·         состоит ли на балансе контрагента готовая продукция;

·         имеются ли денежные средства на счетах и достаточно ли их для исполнения договорных обязательств.

·         Помимо изложенного, у контрагента проверяются отчеты о прибылях и убытках на предмет реальной возможности исполнять договорные обязательства, такие как:

·         выручка от продажи товаров;

·         наличие чистой прибыли;

·         наличие управленческих расходов;

·         наличие прочих расходов, сопровождающих реальную деятельность: аренда помещения, плата за оборудование, за канцтовары, услуги связи и т.д.

·         Осуществляется проверка контрагента на предмет наличия штата работников, позволяющего исполнять договорные обязательства. Сведения берутся в налоговой декларации по уплате ЕСН. Проверяется факт найма работников.

·         Проверяется реальность и достоверность назначения платежей, указанных в платежных поручениях.

·         Проводится анализ банковской выписки по расчетному счету контрагента. Устанавливается, куда он отправлял вырученные  средства далее и являются ли конечные получатели лицами, взаимозависимыми организациями с проверяемым лицом (один состав учредителей, близкие родственные отношения между учредителями  и т.д.). Сотрудниками ФНС также устанавливается: какие действия предпринимают конечные получатели: списывают на заработную плату,  предъявляют чеки к оплате и т.д. При этом во внимание берется факт длительности нахождения полученных денежных средства на счету контрагента.

·         Выявляется цикличность вращения денег между проверяемым лицом, контрагентом и конечными получателями.

Приведенный перечень проверочных действий не является исчерпывающим.

Соблюдение вышеизложенных рекомендаций при взаимодействии с контрагентом, а также знание алгоритма и методики проведения проверочных действий со стороны Федеральной налоговой службы России, с высокой долей вероятности исключит риски привлечения к уголовной ответственности руководителя юридического лица, а для возглавляемого им налогоплательщика – риски наступления налоговой (финансовой) ответственности.

Адвокат по экономическим преступлениям Павел Домкин 

Правовые аспекты участия гражданина в долевом строительстве жилья.
Источник - http://www.advodom.ru/advice/dolya.php

При покупке квартиры многим приходится отказываться от покупки квартиры на вторичном рынке жилья в пользу приобретения квартиры в строящемся доме. Это происходит в  силу финансовых - на покупку квартиры в строящемся доме нужен относительно небольшой первоначальный взнос, и до оформления построенной квартиры в собственность у Вас есть возможность постепенно расплатиться и получить новую квартиру за меньшую стоимость, чем стоит аналогичная квартира на вторичном рынке, - или  иных причин, например отсутствие подходящих по параметрам и цене предложений продаваемых квартир в выбранном районе.

Какие проблемы встречаются у граждан, решивших приобрести строящуюся квартиру? Выбрав район и дом, Вы идете в офис организации, которая ведет строительство интересующего Вас объекта. Однако не всегда Вы можете там получить информацию и заключить договор. Чаще всего застройщик направляет покупателя в какую-то третью фирму, которая уполномочена вести переговоры от имени застройщика. Хорошо, если в этой организации Вам дадут всю необходимую информацию, предоставят на выбор свободные квартиры и, при Вашей готовности внести необходимые суммы в качестве первоначального взноса, помогут заключить договор долевого участия в строительстве. Однако на практике такие организации вынуждают Вас заключить с ними отдельные договора на оказание консультационных услуг,  резервирование квартиры, помощь в оформление договора с застройщиком, агентские договора на оформление в собственность квартиры в будущем после сдачи дома и т.п. Эти услуги конечно не бесплатны, в итоге за право заключить договор с застройщиком Вы можете выложить от 50 до 200 тысяч рублей – сумма часто зависит от стоимости  квартиры, право на которую Вы намереваетесь приобрести, и от наглости этой навязанной Вам компании.

После заключения договора с застройщиком сюрпризы не заканчиваются.  Вы можете не разобраться или Вас могут сознательно ввести в заблуждение относительно права застройщика привлекать денежные средства у физических лиц на строительство.

Согласно ч.1 ст.3 214-ФЗ "О долевом участии в строительстве…" застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для только при наличии всех условий:

·         после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования,

·         размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с законом,

·  государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства, или договора аренды, договора субаренды такого земельного участка.

Если застройщик не отвечает данным требованиям, он не имеет права привлекать денежные средства для долевого участия  в строительстве. Узнавая информацию о застройщике, тщательно изучайте указанные данные, требуйте предоставления Вам подтверждения правомочия застройщика на заключение с Вами договора.

Российское законодательство предусматривает только три варианта привлечения денежных средств физических лиц для строительства недвижимости, связанных с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию:

1.      на основании договора участия в долевом строительстве;

2.      путем выпуска застройщиком облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от застройщика жилых помещений в соответствии с  законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

3.      жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

При приобретении строящейся квартиры у жилищно-строительного или жилищно накопительного кооператива Вам будет сложно перепутать – Вам предложат вступить в кооператив,  и Вы не просто становитесь дольщиком, а становитесь членом кооператива со всеми вытекающими из этого последствиями.

При приобретении жилищного сертификата обратите внимание, чтобы это бы именно сертификат, а не вексель. Вексельная схема – очень популярна у  застройщиков. Не соглашайтесь финансировать строительство путем приобретения векселя застройщика. Помните, что вексель – это ничем не обусловленное обязательство выплатить владельцу векселя указанную в нем сумму. Вы же не беспроцентный займ пришли дать застройщику, а приобрести право на строящуюся квартиру! Вексель в силу своей юридической природы не дает Вам права требовать построенную квартиру у застройщика. Вы также не сможете в судебном порядке потребовать признания права собственности на объект незавершенного строительства – квартиру.

Остановимся подробнее на договоре долевого участия в строительстве. Очень часто граждане, заключая договор с застройщиком, полагают, что они приобрели все права, предусмотренные действующим законодательством, на стоящуюся квартиру, что  их интересы защищает закон 214-ФЗ "О долевом участии в строительстве…" и закон "О защите прав потребителей". Однако на практике дело обстоит иначе. Застройщики сознательно идут на нарушение закона и заключают с физическими лицами разные суррогатные договоры, призванные маскировать фактические правоотношения, в которые в итоге вступают застройщик и гражданин.

Что это за договоры и каково их значение для гражданина – стороны по договору?

Если договор называется не "договор долевого участия в строительстве",  а как-то иначе, например "договор финансирования строительства", "договор инвестирования", то потенциальному дольщику стоит насторожиться сразу. И даже если название договора соответствует требованию закона, нужно внимательно изучить содержание договора на предмет соответствия его закону, которым установлены обязательные (существенные) условия для таких договоров. Договор долевого строительства согласно ч.4 ст.4 указанного выше закона должен содержать:

·         определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства (в нашем случае - квартиры) в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

·         срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

·         цену, сроки и порядок уплаты. Цена объекта может быть изменена после заключения договора только в том случае, если такая возможность предусмотрена в самом договоре;

·         гарантийный срок на объект долевого строительства, который в соответствии с законодательством не может составлять менее 5 лет.

Договор долевого строительства заключается в письменной форме, подлежит обязательной государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

При отсутствии в договоре указанных условий и отсутствии государственной регистрации договор считается незаключенным! Чем это грозит дольщику? В случае спора он не получит квартиру, а сможет только получить денежные средства, которые успел оплатить застройщику, а также сможет претендовать на проценты за пользование чужими денежными средствами по ст.395 ГК РФ в размере ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ (эти проценты застройщики, как правило, платят только по решению суда, причем суд снижает размер процентов, используя процессуальные возможности, до смешных сумм). Получит ли дольщик их единовременным платежом сразу при возникновении спора или будет получать после длительного судебного процесса в течение нескольких лет – это зависит только от желания и финансового состояния застройщика. А если застройщик-банкрот, то квартиру дольщик не получит точно, а возвращение денег будет зависеть от действий конкурсного управляющего и степени финансовых проблем застройщика, но шансов будет очень мало.

Если у Вас есть сомнения относительно Вашего договора и действий застройщика имеет смысл проконсультироваться, чтобы выявить слабые места в Ваших с застройщиком правоотношениях и выбрать грамотную форму защиты Ваших интересов.

Практика показывает, что если застройщик порядочный, с отличной репутацией, то ему нет необходимости придумывать незаконные схемы привлечения денежных средств граждан на строительство, и, предлагая строящиеся квартиры дольщикам, он соблюдает все требования закона по содержанию договора, его регистрации, а также своевременно исполняет свои обязательства, в том числе по сдаче объекта в срок. Если застройщик хитрит, а свои незаконные действия по привлечению денег физических лиц на строительство прикрывает надуманными объяснениями о снижении налогообложения в целях экономии средств дольщиков, об устоявшейся практике на рынке стоящегося жилья ("все так строят и будут строить"), если отказывается дальше общаться с претендентом на заключение договора, "посмевшим" задавать вопросы о правомочности застройщика привлекать денежные средства и законности предлагаемого проекта договора, то сто раз подумайте, прежде чем заключать с таким застройщиком договор.

Защита Ваших интересов в случае возникновения проблем с застройщиком может быть разнообразна, она зависит от содержания Ваших с застройщиком правоотношений (от содержания договора), от Ваших намерений (желаете Вы в итоге получить квартиру или хотите вернуть деньги и возместить убытки), ну и, конечно, от поведения застройщика.

Опыт показывает, что заключенный гражданином с застройщиком договор, не соответствующий требованиям закона, не означает безусловного проигрыша дела в суде в случае конфликта. Статья 12 ГК РФ дает нам большой выбор способов защиты своих интересов, и квалифицированный анализ ситуации, изучение практики по аналогичной ситуации в целом и конкретных дел в суде, которому подведомственен спор, позволяет выбрать оптимальный способ защиты интересов гражданина. Грамотное формулирование требований в исковом заявлении – 50% успеха в разрешении спора в суде.

Главное помните, что, если Вы не обладаете специальными познаниями  в юриспруденции, Вы не можете объективно оценить собранную Вами от других дольщиков или в интернете информацию и использовать чужой опыт судебных споров с застройщиком. Ваша ситуация может отличаться от аналогичной только датами, однако именно они окажутся решающими, если Вы выберете выигрышный по Вашему мнению вариант формулировки требований к застройщику, а в итоге окажется, что истек срок давности по конкретно Вашему требованию. Нюансов много, при обсуждении с юристом просите дать Вам развернутый анализ ситуации, возможные варианты разрешения спора по всем возможным требованиям к застройщику.

Адвокат Надежда Домкина

На сайте Бюро опубликован проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", подготовленный Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

Следуя Концепции развития гражданского законодательства, проект предусматривает внесение изменений в части первую, третью (за исключением раздела V «Наследственное право») и четвертую ГК, а также в некоторые главы части второй Кодекса (так называемые «финансовые сделки»). Содержание и объем предусмотренных проектом изменений и дополнений Кодекса позволяет рассматривать его как проект существенной модернизации Гражданского кодекса России, прежде всего его первой части, содержащей наиболее общие и принципиальные положения российского гражданского права.

http://www.advodom.ru/other_practice/01.pdf

18 января 2012 года Государственной Думой Российской Федерации  принят в первом чтении законопроект за номером 9509-6 "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"

В соответствии с указанным проектом законодательный орган планирует установить уголовную ответственность за незаконную установку на транспортном средстве устройств для подачи специальных световых ("мигалок") или звуковых сигналов ("крякалок").  Планируется, что данная противоправная деятельность будет наказываться назначением наказания в виде применения ареста сроком до шести месяцев. 

http://www.advodom.ru/other_practice/A.php

Повсеместное использование в российской интернет–среде  пирингового (P2P) сетевого протокола BitTórrent  для кооперативного обмена файлами через Интернет создало стереотип у большей части общества полной правомерности использования torrent-клиентов, как говорится, "для личного пользования". 

Отсутствие реакции официальных властей, а также бездействие правоохранительных органов на столь распространенное использование указанного программного обеспечения (ПО), может создать у обывателя иллюзию отсутствия правовых запретов для его использования.  Объективности ради также, следует отметить, что российской юстиции до настоящего времени  неизвестны случаи наложения материальных взысканий или привлечения к ответственности рядового пользователя torrent-клиента. Руководствуясь принципом "Предупрежден  - значит, вооружен", приведем более детальный анализ российского закона по затронутому вопросу.

Не секрет, что последние годы правовой политики государства ознаменовались усилением ответственности за неправомерное использование и нарушение авторских и смежных прав. Еще в 2006 году Верховный Суд Российской Федерации (ВС РФ)  в своем Постановлении Пленума №15 от 19.06.2006 года высказал озабоченность тем, что: "Все большую угрозу правообладателям представляет незаконное размещение произведений и фонограмм в телекоммуникационных сетях, в частности, в сети Интернет и сети сотовой связи, поскольку объекты авторского права не могут приносить правообладателям прибыль, а государству налоги". Этим же Постановлением ВС РФ указал на незаконность использования torrent-клиентов, если они используются для нарушения авторских и смежных прав.

Давая правовое толкование статье 16 Федерального закона "Об авторском праве и смежных правах", ВС РФ установил: "Размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности, в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с пунктом 2 статьи 16 указанного выше Закона. Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. Созданные (полученные) в результате такого использования экземпляры произведений или объектов смежных прав с нарушением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" являются контрафактными. Лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав." 

Необходимо отметить, что позднее Закон "Об авторском праве и смежных правах"  утратил свою юридическую силу, но пришедшая ему на смену Четвертая часть Гражданского кодекса РФ, фактически продублировала положения вышеназванного закона, ввиду чего толкование ВС РФ не утратило своей актуальности.

Теперь, не вдаваясь в технические подробности, разберем алгоритм работы  torrent-клиентов. При использовании пиринговых сетей (P2P) между пользователями происходит "кооперативный" обмен  данными через сеть Интернет. При этом  скачиваемые файлы передаются от пользователя к пользователю частями. Перед началом получения файла пользователь подсоединяется к трекеру, сообщает ему свои данные: адрес и хеш-сумму торрент-файла, после  чего пользователь получает адреса других клиентов, качающих этот же файл. Пользователи соединяются друг с другом, после чего начинается обмен файлами (их сегментами) без какого-либо участия самого трекера. 

Таким образом, используя torrent-клиенты, пользователи, скачивая файлы (их части), в это же время  отдают их другим пользователям, иными словами, обмен файлами осуществляется по принципу "ты — мне, а  я — тебе". Скачивая тот или иной объект авторского или смежного права при помощи torrent-клиента, пользователь невольно предоставляет доступ к нему третьим лицам, а это в соответствии с ранее приведенной позицией Верховного Суда РФ является нарушением авторских и (или) смежных прав. 

Следует еще раз отметить, что, несмотря на постоянное усиление борьбы с нарушениями в сфере интеллектуальной собственности, в правоприменительной практике пока отсутствуют случаи привлечения к ответственности (по крайней мере, к уголовной) рядовых пользователей torrent-клиентов.  В тоже время следует помнить, что изложенная позиция Верховного суда РФ – это мина с часовым механизмом, время "подрыва" которой никому неизвестно.

Позднее, а именно в Постановлении Пленума №14 от 26 апреля 2007 года "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушениях авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" ВС РФ вновь подтвердил свою позицию по данному вопросу, указав, что незаконным использованием авторских и смежных прав является запись произведения или фонограммы в память ЭВМ (на жесткий диск компьютера), а также их распространение в сети Интернет.

Учитывая диспозицию статьи 146 Уголовного кодекса РФ, можно говорить о том, что пользователи  torrent-клиентов подвергаются гипотетическому  риску привлечения к уголовной ответственности, но лишь в случае, если сумма причинного правообладателю ущерба превысит сто тысяч рублей.  При меньшей сумме ущерба пользователь torrent-клиента рискует быть привлеченым к административной ответственности по статье 7.12 КоАП РФ, либо гражданской ответственности в соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса РФ.

Отметим, что отсутствие судебной практики привлечения к уголовной ответственности большей частью связано с существенными трудностями по доказыванию вины лица (пользователя). 

В соответствии с требованиями уголовного закона орган следствия обязан доказать, что пользователь осознавал неправомерность  использования torrent-клиента, то есть знал, что алгоритм его работы открывает доступ к файлу со стороны третьих лиц. Отсутствие подобного понимания у пользователя делает доказывание умысла на совершение преступления практически невозможным. 

Кроме того, не проявляя интереса к подобной категории дел, органы следствия прекрасно понимают сложности в самой фиксации преступления и фиксации следов преступной деятельности. Установление IP качающего абонента, не избавляет следствие от обязанности установить, кто именно осуществлял использование torrent-клиента, да и компьютерная информация по своей природе не имеет "свойства" вечно хранится в памяти ЭВМ.

Следует отметить, что ошибочным является мнение о невозможности привлечения к ответственности за нарушением авторских или смежных прав, поскольку  файл (в виде объекта авторского или смежного права) передается при использовании torrent-клиента не целиком, а лишь его часть. Подобное мнение противоречит закону, поскольку он подобных разделений не предполагает.

Данная публикации "не открывает Америку" по вопросу правомерности использования torrent-клиентов, но учитывая динамику развития национального законодательства, автор склонен предполагать, что время, когда будет поставлен законодательный запрет на использование torrent-клиентов в целях неправомерного получения объектов авторского и смежного права, уже не за горами. А следственные органы, по устоявшейся "традиции", предпочтут провести показательные процессы за неправомерное использование torrent-клиентов. 

Адвокат Павел Домкин 
Источник - http://www.advodom.ru/practice/cybercrime-6.php